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论搜索引擎网络服务提供商版权侵权责任
浏览次数:1953  发布时间:2011/4/8  作者:刘之斌
摘要:搜索引擎在为用户提供便捷的搜索服务的同时,也常常会因为提供链接的第三方网站涉嫌侵权而受到版权人的起诉。近年来,百度、谷歌、雅虎等公司先后被音像公司等权利人推向法庭,特别是百度公司,从步升案之后就频繁被版权人起诉。如何判断特定的搜索行为是否侵权,如何判定搜索引擎服务提供商的责任,就成了平衡用户、版权人和搜索引擎网络服务提供商之间的利益的关键。本文通过对搜索引擎工作原理的分析,提出一些粗浅的观点,试图为解决这一问题提供参考。
关键词:工作原理   间接侵权  非实质性侵权用途标准  避风港原则  红旗标准
 
一、问题的提出
      2005年,步升公司起诉百度公司,称原告于2005年3月30日发现被告在其经营的网站上(网址为:www.baidu.com)向公众提供涉及胡彦斌、黑棒组合、许巍和花儿乐队演唱的共计46首歌曲的MP3下载服务,如《红颜》、《漫步》、《我是你的罗密欧》和《加减乘除》等。经原告审查确认,以上曲目的录音制作者权均归原告所有,原告已经出版发行了包涵上述46首歌曲的六张CD, 而原告从未许可被告通过互联网向公众传播上述曲目被告的行为严重侵犯了原告权益,并给原告造成重大经济损失。为此,原告依据《中华人民共和国著作权法》及相关法律法规,请求法院判令被告承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿经济损失的民事责任,维护原告的合法权益不受侵害。具体请求包括:1、被告立即停止对原告享有录音制作者权的歌曲之网络传播权的侵害,停止提供涉案歌曲的下载服务;被告在其经营的网站主页及《法制日报》上发表声明,向原告公开赔礼道歉;2、被告赔偿原告经济损失46万元人民币、为调查报告侵权行为和起诉被告所支出的合理费用3万元人民币;3、被告承担本案全部诉讼费用。被告则辩称:百度是一家中立的搜索引擎服务提供商,按照技术规则为网络用户提供全面有针对性的搜索结果,供用户查询和使用;百度的搜索引擎服务系统依据技术规则对搜索结果自动生成链接列表,百度没有对任何被链接网站(页)进行非技术性的选择与控制;本案中被告的行为没有任何过错,故请求法院判决驳回原告的全部诉讼请求。法院经过调查最终作出如下判决:一、自本判决生效之日起,被告停止在其网站上提供原告享有录音制作者权的涉案歌曲的MP3文件下载服务;二、自本判决生效之日起十日内,被告赔偿原告经济损失68000元(按每首歌2000元计算)。三、驳回原告的其他诉讼请求。
      同样类似的案件在几年后确出现了完全不同的判决。2008年,国际唱片公司起诉百度,诉讼请求和理由几乎和步升公司一样,但法院却认为百度MP3搜索引擎只是一项中立的技术,百度对侵权行为的存在并不知晓,判决国际唱片公司败诉。国际唱片公司不服判决,继续上诉,本案于2010年二审完毕,北京市二中院认定,被告的涉案行为并不构成复制或者通过网络传播涉案歌曲的行为。原告对涉案歌曲享有录音制作者权,通过试听和下载向互联网用户提供歌曲本身的是第三方网站,而非被告网站。被告网站通过其搜索引擎服务,只是提供了试听和下载过程的便利,故终审判决原告败诉。
      这样案由类似但判决完全不同的案件近年来频频发生,主要是我国目前对搜索引擎网络服务提供者应负责任限度的限定还存在不同理解。搜索引擎网络服务提供商在用户搜索信息时扮演的究竟是何种角色,搜索引擎网络服务提供商对侵权行为的知晓程度究竟应如何判定,是否应该承担相应责任已经成为一个亟待解决的问题。
 
二、搜索引擎工作原理
      搜索引擎(Search Engine),是根据一定策略、运用特定的计算机程序从互联网上搜集信息,并对信息进行组织和处理后,将处理过的信息提供给用户的检索服务系统。“搜索引擎服务”,又称为“信息定位服务”,是根据用户输入的关键词向用户返回带有该关键词的资料信息。
搜索引擎的工作步骤主要有三步:从互联网中抓取网页;分析抓取的网页并建立索引数据库;对索引数据库中的网页进行排序。
1、从互联网中抓取网页。从互联网中抓取网页,进行信息搜集的程序被称为“网络蜘蛛”(Spider),这一程序会自动访问互联网,扫描一定IP地址范围内的网站,并沿着所有网页中的所有URL爬到其他网页,重复这一过程,并把爬过的所有网页收集回来。[1] 除了网络蜘蛛自己主动寻找网站外,第三方网站也可以主动向搜索引擎提交网站,蜘蛛程序就会在提交后的一段时间内抓取网站信息并搜集起来。由于互联网中的网页都是通过超链接相互联系在一起的,因此,从理论上来说,从某个网页出发,就能搜寻到整个网络上的所有网页。[2] 所以,第三方网站最好的办法是多获取一些外部链接,使蜘蛛程序在抓取外部链接网站的同时能及时发现自己的网站。
2、分析抓取的网页并建立索引数据库。这一步骤是搜索引擎工作环节中最为重要的一环。在蜘蛛程序抓取后,用户不可能直接对这些网页进行搜索,因为抓取回来的网页内容各异,顺序杂乱。此时,就需要对这些网页进行智能分析、归类和筛选。这一步骤的主要过程是采取智能技术,建立数据索引库,通过对网页所在URL、编码类型、页面内容包含的关键词、关键词位置、生成时间、大小、与其他网页的链接关系等,根据一定的相关度算法进行大量复杂运算,得到每一个网页针对页面内容及超链中每一个关键词或者某一文本内容的相关度,然后用这些相关信息建立网页索引数据库。[3]
   3、对索引数据库中的网页进行排序。用户通过搜索引擎,输入关键词之后,搜索引擎会根据相关网页和关键词的联系程度、被搜索的次数以及网页创建时间等因素对索引数据库中的网页进行排序,并呈现在用户面前。当今流行的搜索引擎,如百度,谷歌等网站,也会通过网页竞标的方式,将中标的网页优先进行排序。
通过以上对搜索引擎工作原理的分析不难发现,搜索引擎搜索的信息内容,都是从索引数据库中搜索产生的,并非像有些学者说的随机搜索产生。[4] 如百度网页快照,就是百度事先对抓取回来的网页浏览过后,拍下网页的快照并存储下来。虽然搜索引擎并没有对数据库中的网页进行编辑和加工,但却通过一些智能技术和程序对网页进行了分类,这对搜索引擎网络服务提供商是否承担侵权责任至关重要。
 
三、搜索引擎网络服务提供商究竟承担何种责任
      提供搜索引擎网络服务,一般情况下不会直接侵犯版权人的专有权利。但是,第三方网页侵犯版权人专有权利时,提供此网页搜索服务的网络服务提供商则有帮助侵权的可能。根据直接侵权和间接侵权的理论,教唆引诱他人“直接侵权”或在具有主观过错的心态下为“直接侵权”提供实质性帮助,构成“间接侵权”。[5]直接侵权和间接侵权源于英美版权法理论。直接侵权行为,是指行为人未经著作权人许可,又缺乏“合理使用”、“法定许可”等抗辩事由,而实施的受专有权力控制的行为。间接侵权与直接侵权相对,是指行为人虽然没有直接实施受专有权利控制的行为,但是其行为和他人的直接侵权行为存在某种关联性,法律基于公共利益的考量将其认定为侵权的行为。
      对于搜索引擎网络服务提供商是否要承担间接侵权责任,有学者认为,设置链接者对网络信息不具备编辑控制能力,对网络信息的合法性不具备监控义务,对他人在网络上实施的侵权行为没有过错,不必承担法律责任,侵权的法律责任应当由行为人本人来承担。[6] 笔者认为这种观点是没有真正认清搜索引擎的工作原理,根据上文所述,搜索引擎在索引数据库的建立过程中,肯定是有能力对网页进行监控的,即使不能全面监控,至少也有能力处理掉一些显然侵权的网页,如果索引数据库排序是根据竞价产生,那么这种监控能力会更显而易见。故笔者认为,搜索引擎服务提供商可能对第三方网页侵权行为承担间接侵权责任。
      另外,提供网页快照的网络服务商到底属于网络服务提供商还是网络内容提供商,也关系到搜索引擎服务提供商承担责任的类型。网络服务提供商并没有直接侵犯版权人专有权利,而是通过教唆、诱导等帮助方式为直接侵权人提供了帮助行为。网络内容提供商直接侵犯了版权人的专有权利,属于直接侵权行为。笔者认为,网络快照只是存储了第三方网页的数据,并没有将网页全部存储在索引数据库中,所以,搜索引擎服务提供商属于推广网络服务技术的提供商,只可能在一定情况下承担间接侵权责任。
 
四、非实质性侵权用途标准在搜索引擎侵权中的适用
    “SONY”案确定的非实质性侵权用途标准是处理新技术侵犯版权的重要标准。这一原则可以理解为:只要一种商品具有实质性非侵权的用途,哪怕这种用途再少,制造商和销售商就不构成帮助性侵权。但是非实质性侵权用途的适用必须有一个前提条件,那就是没有证据证明生产商或者服务商明知或者应知直接侵权行为的存在。如果明知或者应知侵权行为的存在,那么就不能用非实质性侵权用途标准来抗辩。
      搜索引擎作为一种搜索技术,本身当然具有非实质性侵权用途,用户可以通过搜索引擎搜索不受版权保护的作品,如莎士比亚的戏剧作品、时事新闻、法律条文等。所以,不能因为服务商提供了搜索引擎服务就当然认定其侵权,因为技术是中立的。只有在有证据证明服务商明知或者应知侵权行为的存在,仍然提供侵权信息搜索服务的,才应承担间接侵权责任。
      但是作为一些特殊功能的搜索引擎,如百度MP3搜索栏,百度公司在开发这一搜索服务时,就应该有这样一种意识:绝大部分音乐作品的著作权人以及邻接权人是不会将自己的作品免费许可用户下载的,而且互联网上能下载授权作品的音乐网站几乎没有。但是百度的MP3搜索栏却能使用户随时随地下载自己喜欢的歌曲,这些歌曲基本上都是受版权保护的,百度公司甚至对这些歌曲做了专门的分类,如内地男歌手、内地女歌手、港台歌手、欧美歌手、最新金曲100首等等。这就不得不让人怀疑百度MP3搜索栏的非实质性侵权用途了,因为按常识就能轻易判断出百度MP3搜索栏从事的绝大部分是帮助用户侵犯版权人利益的行为。笔者认为对于此种性质的搜索引擎,就不能一味地用非实质性侵权用途标准和技术中立原则来为其“洗脱罪名”,这就好比把刀卖给犯罪组织,虽然刀本身具有非实质性侵权的用途,但是出售时按常理可以很强烈得推断出买刀人将用于违法犯罪活动,就应该推定为应知侵权行为的存在。
 
五、避风港原则和红旗标准在搜索引擎侵权中的适用
      各国网络版权法都规定有网络技术服务提供者的避风港。我国《信息网络传播条例》第20到23条也规定了避风港原则。该原则可以简单得解释为网络技术服务者在接到权利人的通知后,能及时删除或断开其服务器中侵权内容的,不承担责任。但明知或应知侵权行为存在的情况例外。红旗标准则是判断网络服务商是否具有过错的方法,因为间接侵权必须以过错为构成要件。意思是如果侵权行为非常明显,像一面鲜亮的红旗在网络技术服务商面前飘扬,以至于一个相同情况下合理的人都能意识到侵权行为的存在,则即使受害人没有就侵权的事实通知网络服务商,网络技术服务商也可能因过错而承担侵权责任。
      避风港原则是网络服务提供商免责的条款,而红旗标准则是判断网络服务提供商间接侵权构成要件之一——过错是否存在的依据。我国对于“避风港”原则中的“明知或应知”的规定非常混乱和模糊,《信息网络传播权保护条例》第二十三条采用了“明知或者应知”的表述方式,《关于修改<最高人民法院审理涉及计算机著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释>的决定》第四条采用了“明知”的表述方式,《侵权责任法》第三十六条则采用“知道”的表述方式。这使得我国法院在对搜索引擎服务提供商是否具有过错的判定上差异很大。如最高法院在2005年对《山东省高级人民法院关于济宁之窗信息有限公司网络链接行为是否侵犯录音制品制作者信息网络传播权及赔偿数额如何计算问题的请示》的批复中提到:对于网络服务提供者在提供链接服务中涉及的侵犯著作权的行为,应当依据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定进行认定。网络服务提供者明知有侵犯著作权的行为,或者经著作权人提出确有证据的侵权警告,仍然提供链接服务的,可以根据案件的具体情况,依据《最高人民法院关于最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定,追究其相应的民事责任。这一批复实际上是重申了除了明知侵权行为存在的情况外,只有通过权利人的警告才能推定搜索引擎网络服务提供商知道侵权行为的存在。两种过错情形中最高法院用了或者的用词,表面二者可以共存,而不是同一关系。[7] 除此两种情况外,并无第三种情况可以推定网路服务提供者存在主观过错。这种将网络服务提供者的主观过错前提限定在明知侵权行为的存在或者经权利人发出警告的批复与最高人民法院处理其他类似案件时的态度是不一致的,这种做法使网络服务提供者主观过错的标准提高到一个极其高的程度,使权利人举证非常困难,不利于网络环境下著作权的保护。根据美国DMCA法案的规定,在缺乏实际知晓状态时,没有意识到能够从中明显推出侵权行为的事实或情况的网络服务提供商可以享受避风港原则,免除间接侵权责任。或言之,即使权利人没有发出警告,但只要网络服务提供商意识到“能够从中明显推出侵权行为的事实或情况”,就可能构成间接侵权,这种判定主观过错的方法就是红旗标准。
      具体到搜索引擎服务提供商上来,依据我国《著作权法》第47条第6款、《信息网络传播权保护条例》第23条、最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3、4、5、6条以及《民法通则》第130条之规定,网络服务提供商适用“避风港原则”必须满足两个条件: (1)网络服务提供商为服务对象提供搜索或者链接服务但并不存储、控制、编辑或修改链接指向网页的内容。(2)非明知或应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权。[8] 根据上文对搜索引擎工作原理的分析可以发现,搜索引擎在建议索引数据库时是可以对网页进行第一步的审查的,搜索引擎服务商完全可以通过技术手段利用程序实现这一过程,所以,对于那些明显含有侵权信息的网页,搜索引擎服务提供商并不能适用避风港原则,因为在索引数据库建立的过程中,侵权网页已经足以构成一面飘扬的红旗,警示服务商侵权信息的存在。对于利用搜索引擎帮助第三方网站推广内容的部分(比如提供竞价排名、赞助商广告链接服务等情况),搜索引擎服务提供商更是有充分的时间和能力对网页内容进行合理审查,如果第三方网页涉嫌侵权,那么搜索引擎服务提供商当然也不能适用避风港原则。但如果第三方网页表面内容合法,但实际却含有侵权信息,即以“合法的表面掩饰非法的实质”,那么不能对搜索引擎服务提供商建立索引数据库时的审查义务要求过于严苛,毕竟这种审查很大程度是根据程序和软件进行的初步审查,此时,搜索引擎服务提供商就可以援用避风港原则进行抗辩。
 
六、 结论
      侵犯网络传播权的行为往往不是孤立的,通常需要网络内容提供商、网络服务提供商和网络用户三方合力才能实施。[9] 在搜索引擎侵犯版权的情况下,权利人要直接追究网络内容提供商的责任往往非常困难,而且由于很多网页制作者都没有雄厚的经济实力,侵权损失并不能得到合理的补偿。这样,追究搜索引擎服务提供商的间接侵权责任就成为必要。但是,从我国司法实践处理此类案件的态度可以发现,一些错误应用技术中立原则的案例比比皆是,这样的判决严重损害了版权人的利益,破坏了网络主体之间的利益平衡。这主要是没有正确认识到搜索引擎的工作原理,没有对搜索引擎服务提供商的审查义务作出合理的规定,笔者认为,由于搜索引擎工作原理的特殊性,使其不同于一般的网络服务提供商,有必要对其特别规定一定的审查义务,以利于网络环境的净化和保护版权人的合法利益。


[1] 黄武双. 论搜索引擎网络服务提供商侵权责任的承担——对现行主流观点的质疑[J]. 知识产权, 2007(5).
[2] 宋雅君. 百度搜索引擎应用研究[J]. 科技成果纵横, 2006(4).
[3] 罗建荣、罗永会. 搜索引擎的基本原理和发展态势[J]. 电脑知识与技术2006(2).
[4] 目前,许多学者认为搜索引擎只是根据用户输入的关键词随机搜索互联网中相关网页.
[5] 王迁. “间接”的问题、“直接”的判决---评七大唱片公司诉百度一审判决[J]. 中国版权2007(1).
[6] 蒋志培、张辉. 依法加强对网络环境下著作权的司法保护[J]. 著作权2001(1).
[7] 王迁. 网络版权法[M]. 北京: 中国人民大学出版社, 2008:82.
[8] 黄武双. 论搜索引擎网络服务提供商侵权责任的承担——对现行主流观点的质疑[J]. 知识产权, 2007(5).
[9] 黄武双. 论搜索引擎网络服务提供商侵权责任的承担——对现行主流观点的质疑[J]. 知识产权, 2007(5).
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