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对网络版权侵权中若干问题的思考
浏览次数:2407  发布时间:2011/4/8  作者:刘之斌
摘要:《侵权责任法》第36条规定了网络侵权责任的基本规则。该条规则同样适用于网络版权侵权责任。但是,自《侵权责任法》颁布以来,对于该条的争论就没有停止过。对于该条的连带责任等问题各位学者发表了自己的看法。笔者本文主要通过对于网络版权侵权责任若干问题的分析,试图指出《侵权责任法》第36条中的不足之处,以求平衡权利人,网络服务提供者以及广大网络用户之间的利益,在保护版权的同时保护好我国互联网事业的发展。
关键词:网络版权,侵权,避风港原则,红旗标准
 
一、 网络版权侵权中的“直接侵权”和“间接侵权”
     在欧美等版权法相对发达的国家,网络版权侵权区分为“直接侵权”和“间接侵权”。“直接侵权”是指未经著作权人许可,又缺乏“合理使用”和“法定许可”等抗辩事由,而实施受版权专有权利控制的行为。 [1]在欧美版权法基本理论中,“直接侵权”不以过错为构成要件,只要侵犯了版权人的专有权利,又没有“合理适用”,“法定许可”等抗辩事由,既构成“直接侵权”。过错仅仅影响赔偿责任的承担。如:某网站在没有过错的情况下将受版权保护的作品置于其经营的网站上,这就已经构成了网络版权“直接侵权”,版权人可以向其主张权利。但由于网站并没有过错,所以网站仅有删除、移除或者屏蔽侵权内容和少量赔偿版权人损失的义务。如果网站有过错,即明知或应知内容侵权,但仍然将侵权内容发布于自己的网站上,那么就不仅仅需要删除、移除或者屏蔽侵权内容,而且还应全额赔偿版权人的损失。“间接侵权”是指即使行为人并未直接实施受专有权利控制的行为,如果其行为与他人的“直接侵权”行为之间存在特定关系,也可基于公共政策原因被法律界定为侵权行为。[2]“间接侵权”应以过错为构成要件。这是因为“间接侵权”并没有直接实施侵犯专有权利的行为,行为人之所以被认定为侵权是出于知识产权适当拓宽保护范围和一国法律政策的考虑。
     我国并没有“直接侵权”和“间接侵权”的规定和区分。但是在近年来的司法实践中,法院越来越多地借鉴欧美有关网络版权侵权责任规则,也在实践操作中承认了“直接侵权”的无过错责任原则和“间接侵权”中的过错责任原则。但是由于立法的落后,我国对于网络用户及网络服务提供者侵权版权一概用《民法通则》关于“共同侵权”理论加以规定和实践操作。笔者认为用“共同侵权”理论代替“直接侵权”和“间接侵权”理论是不妥的。虽然两种理论存在许多共通之处,甚至适用这两种理论在同一案件种可能会出现相同的判决结果——连带责任。但也不能将两者混为一谈。我国的“共同侵权”理论规定于《民法通则》第130条,是指二人以上共同侵权造成他人损害,应当承担连带责任。暂且不说我国对于“共同侵权”的定义是否属于循环论证,单看此条可以认为“共同侵权”能够涵盖所有二人以上侵权造成同一损害后果的行为。所有类型的心理状态都可以结合成为“共同侵权”中的心理状态,包括了过错与过错结合,过错与无过错的结合,甚至于无过错之间的结合。但是,由于“间接侵权”的心理状只可能是过错,没有过错不能构成“间接侵权”,所以用“共同侵权”理论替代“直接侵权”和“间接侵权”理论大大超出了后者的心理状态内涵。而且,仅规定“共同侵权”理论并不能对网络服务提供者的行为作出准确评价。因为网络服务提供者与网络用户共同意思联络,一起实施直接侵犯专有权利的行为属于“共同侵权”,而网络用户与网络服务提供者没有意思联络,一个直接侵犯专有权利,另一个间接侵犯版权人的专有权利也可以属于“共同侵权”。例如:某网站与某网络用户暗中通谋,将版权人尚未发表的论文在其网站上公开,并署网站与网络用户两者名。这一情况下网站与网络用户两者的“直接侵权”构成了“共同侵权”。又如:某网名将版权人尚未发表的论文发于某网站,网站在版权人通知后并没有采取相应的措施,此种情况属于网民的“直接侵权”和网站的“间接侵权”构成的“共同侵权”。如上文所述,“直接侵权”和“间接侵权”归责原则不同,举证责任不同,而且责难厉害程度也不同。所以只是笼统地说网络用户和网路服务提供者“共同侵权”,不区分两者谁是“直接侵权”,谁是“间接侵权”,在归责原则,举证责任承担乃至最后的判决结果方面会出现非常大的误差。
     由于我国此前没有将“直接侵权”和“间接侵权”理论纳入立法,所以法院对于网络版权侵权案件的判决混乱,同一案由相同或者相似的案件在不同的法院往往会得到截然相反的判决结果,极大地破坏了版权人,网络用户和网络服务提供者三者之间的利益平衡,不利于我国网络事业的发展。《侵权责任法》也并没有正视这一问题,而是在第36条用“连带责任”的提法代替了以往相关立法中的“共同侵权”。这一模糊的提法不得不说是一大遗憾。但是从立法者没有再坚持“共同侵权”理论代替“直接侵权”和“间接侵权”理论的态度来看,笔者仍然对“直接侵权”和“间接侵权”理论早日吸收入我国立法充满信心。
 
二、网络版权侵权中的“避风港”原则
世界很多国家的版权法中都规定有网络版权侵权的“避风港”,我国也不例外。我国关于“避风港”原则的规定主要移植于美国。我国《信息网络传播权保护条例》第23条规定:网络服务提供者对服务对象提供搜索或者链接服务,在接到权利人的通知后,根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的,不承担赔偿责任;但是,明知或应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。
“避风港”原则中网络服务提供者的“及时移除”是一项“免责条款”,而不是一项“法定义务”。在不明知或应知侵权行为存在的情况下,网络服务提供者在收到权利人的通知后,及时对涉嫌侵权内容采取必要措施的,既可享受“避风港”,不承担责任。但是“避风港”原则并不意味着在收到版权人通知后,不及时采取措施就一定承担帮助侵权责任。只有在侵权内容确实存在的情况下,网络服务提供者不及时采取措施才会承担间接侵权的责任。如:网络服务提供者在收到权利人的通知后,认定该通知指的侵权行为并不属实,因此没有采取相应的措施。此时,网络服务提供者就不能再享受“避风港”的保护。权利人一旦证明通知的内容属实,那么网络服务提供者就要为自己的判断失误(过失)承担责任。但如果事后证明权利人的通知确实错误,该网络服务提供者当然就不必承担“间接侵权”的责任。因为“直接侵权”都不存在,“间接侵权”就更无从说起了。
《侵权责任法》第36条第2,3款借鉴了《信息网络传播权保护条例》关于“避风港”原则的规定。规定:网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。
该条与《信息网络传播权保护条例》都属于网络版权侵权的“避风港”原则,但两处规定最明显的不同之处在于《信息网络传播权保护条例》规定网络服务提供者在收到通知后,及时采取措施的,不承担责任。而《侵权责任法》却从反面规定网络服务提供者在收到通知后,未及时采取措施的,应承担责任,这就把“及时移除”当作了一项“法定义务”而非“免责条款”。如上文所述,这是对“避风港”原则的误解。另外,《侵权责任法》第36条第2款规定的前提是网络用户利用网络服务实施了侵权行为,这样的规定更容易让人理解为“避风港”原则是网络服务提供者的“法定义务”。因为在“直接侵权”存在的情况下,网络服务提供者收到权利人通知后,不及时采取措施的应该承担“间接侵权”责任,但是现实生活中网络服务提供者收到的通知并不都是正确的,并不都存在“直接侵权”行为,所以笔者认为此款规定应与《信息网络传播权保护条例》相一致,既从正面规定网络服务提供者在收到通知后及时采取相应措施的,可以不承担责任。以更好地指导实践。
 
三、网络版权侵权中的“红旗标准”
《侵权责任法》第36条规定了两部分内容,第一部分是网络用户或者网络服务提供者利用网络实施侵权行为的责任,第二部分是网络用户利用网络实施侵权行为网站承担连带责任的两种情况。[3] 很显然,第一部分是关于网络用户和网络服务提供者“直接侵权”的规定。第二部分是关于网络服务提供者“间接侵权”的规定。
 如上文所述,网络版权“间接侵权”以过错为主观构成要件,传统的侵权法认为过错包括故意和过失。[4]故意是指明知他人要传播侵权信息却仍然通过网络服务帮助其传播。过失是指本应尽到应有的注意义务却因为疏忽大意没有发现侵权信息。如果网络技术服务者既没有故意,也不存在过失。则无需对侵权行为承担责任。故意的情形一般容易界定,笔者对此不作赘述。而对于过失,即何谓合理的注意义务,笔者认为是讨论网络技术服务者间接侵权问题的关键。
在美国第一个关于网络技术服务提供商著作权侵权案件中,被告Frena公司经营一个BBS,一个用户上传了170张清晰的《花花公子》杂志享有著作权的照片,虽然Frena公司发现后及时删除了它们,但法院仍然判决该公司承担间接侵权责任。法院认为网络技术服务者有义务确保任何侵犯著作权的行为不会在它的服务器中发生,即规定网络技术服务者负有监控的义务,积极发现并制止用户利用服务器进行侵权活动。如果网络技术服务者没有尽到监控的义务,则推定其具有过失,应当对侵权行为承担间接责任。[5]这一规定显然会增加网络技术服务者成本,不利于网络技术的发展。美国及各国政府意识到监控义务的不合理性,纷纷制定新的法令废止了此义务。美国《千禧年数字版权法》第512条(M)款规定:网络服务提供者没有监视网络,寻找侵权活动的义务。欧盟《电子商务令》第15条也规定:成员国不得规定网络服务提供商负有监视其传输或存储的信息的义务,以及积极发现相关侵权事实的义务。这意味着网络服务提供商没有监控网络的义务,网络系统中有侵权信息的存在不能证明网络技术服务商具有过错。著作权人必须证明网络技术服务商在明知或者有合理理由知晓侵权行为才能使其承担责任。难题似乎又推给了著作权人,因为在技术性非常强的网络传播中,著作权人要想证明技术服务者存在合理理由知晓侵权行为非常困难,而且技术服务提供者也会百般借口证明自己并没有过失。对此,美国《千禧年数字版权法》和欧盟《电子商务指令》做出了权益之规定:即使提供主机服务的网络服务提供商并不实际知晓侵权行为,只要其知道能够明显推出侵权行为的事实或情况而不采取相应措施,就应当为损害后果承担责任。美国国会将这一规定解释为“红旗标准”,意思是如果侵权行为非常明显,像一面鲜亮的红旗在网络技术服务商面前飘扬,以至于一个相同情况下合理的人都能意识到侵权行为的存在,则即使受害人没有就侵权的事实通知网络服务商,网络技术服务商也可能因过失而承担侵权责任。这一规定使得网络技术服务提供者对于那些明显存在的侵权行为不能援引“没有监控义务”抗辩,不闻不问的“鸵鸟政策”往往会使自己承担间接侵权责任。虽然“红旗标准”只规定了主机服务商的责任承担问题,但是各国的司法实践将其推广到各类网络技术服务提供者中。
但是《侵权责任法》第三款对于网络服务提供者“间接侵权”的规定只规定了主观心态为故意的情况,“知道”并不能合理得理解为“明知”或者“应知”。国内一些学者也指出此处的“知道”是“明知”的含义,属于“明知规则”。[6] 这样的规定明显缩小了“间接侵权”的主观心理态度内涵,将过错单一狭隘得理解为故意,而并没有考虑过失的情况。在网络环境中,要想证明网络服务提供者存在明知侵权内容的存在的故意何其困难,网络服务提供者也可以推脱自己没有故意,而将繁重的举证责任加于权利人。这样的后果只会是权利人的权利不能得到保障。所以,笔者建议将“红旗标准”吸收入《侵权责任法》为宜。本条第3款应修改为:网络服务提供者明知或者应知网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。然后再通过司法解释的方式对“应知”进行解释,可以借鉴“红旗标准”的处理方式。
 
参考文献:
[1] 王利明:《中华人民共和国侵权责任法释义》[M],中国法制出版社2010年版。
[2] 冯晓青:《知识产权法利益平衡理论》[M],中国政法大学出版社2006年版。
[3] 王迁:《中欧网络版权保护比较研究》[M],法律出版社2008年版。
[4] 王迁:《网络版权法》[M],人民大学出版社2008年版。
[5] 从立先:《网络版权问题研究》[M],武汉大学出版社2007年版。
[6] 郑成思:《版权法》[M],中国人民大学出版社1997年版。
[7] 王利明:《侵权行为法研究》(上卷)[M],中国人民大学出版社2004年版。
[8] 杨立新:《侵权责任法》规定的网络侵权责任的理解与解释 [J] 国家检察官学院学报第18卷第2期  2010年4月。

 
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